司法证明的禁止性规则 | 中律网|中国律师|中国律师网-凯时尊龙官网

　司法证明是以查明案件事实真相为导向的认识活动。不过，认识和谬误出自同样的心理来源，只有结果才可以区分这两者；只有重复的、仔细的、全面的检验才能使我们不发生谬误。…为确保查明的案件事实符合客观真相，避免冤假错案发生，应当坚持“重证据，重调查研究，不轻信口供”的基本原则，规范司法证明的规则与方法。总结司法经验教训，司法证明的禁止性规则（或称负面清单），虽非法定规则，但作为司法经验的理性结晶，或者说是浓缩法律理性的经验理性，对于规范证据收集、审查和运用具有重要意义。
　　一、禁止用经验取代证据
　　霍姆斯曾有一句名言，法律的生命从来都不是逻辑，，而是经验。丰富的司法经验，有助于以更加系统、全面的方式审查判断证据，更有效地识别和解决案件事实证据存在的问题。但是，重视经验不等于轻信经验。轻信经验很容易犯过于自信的过失。每个案件都有内在的独特性，不同类型案件的风险也不相同。如果轻信以往的经验，忽视当前案件中的事实、证据疑点，就可能导致冤假错案发生。
　　（一）不能以经验判断取代证据调查
　　脱离了证据，所谓的事实必将是无源之水、无本之本。随着证据制度不断发展完善，没有证据就认定案件事实的情形基本不会发生，但在证据不够确实、充分的情况下，先人为主、草率定案的情形仍然可能存在。司法实践反复证明，在有罪推定观念影响下主观臆断，随意降低证明标准，是导致冤假错案的重要隐患。为切实贯彻证据裁判原则，防止以经验判断取代证据调查，需要注意以下问题。
　　一是被告人辩解理由经查不实的，不能作为认定其供述成立的依据。一些办案人员认为，对于被告人认罪后翻供的情形，如果被告人翻供时提出的辩解理由成立，就意味此前的认罪供述存
在虚假风险；反之，辩解理由经查不实，则意味着此前的认罪供述真实可靠。这种经验判断，特别是后半部分判断，尽管有一定的合理因素，但实际上并不能取代对被告人供述的调查核实。对于被告人的认罪供述，必须结合供述的收集程序、方式以及其他证据进行审查判断，不能仅以辩解理由经查不实为依据，倒推认定认罪供述的真实性。
　　二是被告人辩称无罪但未能举证的情形，不能简单否定无罪辩解。一些办案人员认为，被告人作出无罪辩解，应当提供相关的线索或者材料，否则，缺乏证据支持的无罪辩解就意味着不能成立。这种经验判断对于评估无罪辩解的可信性有一定价值，但基于无罪推定原则，被告人并不承担证明自己无罪的责任，因此，被告人在作无罪辩解的同时，无需提出无罪证据支持自己的主张。进一步讲，对于定罪证据不够确实、充分，被告人作无罪辩解但无法提出无罪证据的情况，不能搞有罪推定，简单地否定被告人的无罪辩解，而是应当针对辩解理由进行调查核实。
　　三是不能简单套用类案思维处理司法个案。尽管同类案件的证据体系存在一定类似性，但每个案件都有自身独特的特点。目前推行的各类办案证据指引，作为司法经验的总结，有助于提示证据审查判断的基本思路和框架。然而，证据指引只是一般性的原则要求，既不能涵盖所有的证据风险，也无法揭示证据的特殊证明价值。鉴此，对证据指引的功能要有理性的认识，不能将之教条化、刻板化。无论是单个证据分析，还是证据体系的综合审查，都要立足个案特点，注意识别和解决案件中独特的风险和问题。
　　四是不能轻信其他办案人员未经确证的经验判断。有的案件，侦查人员在发现破案线索、调查案件事实过程中，经常会基于办案经验作出各类经验判断。例如，有些侦查人员经常断言，凭借多年的办案经验，犯罪行为一定是犯罪嫌疑人所为。有些侦查人员通过讯问，形成犯罪嫌疑人有罪的先人为主之见，即便没有确实、充分的证据证明案件事实，也坚信犯罪嫌疑人有罪。在后续诉讼环节，侦查人员往往会坚持自己未经证实的经验判断，并试图将之传递给检察官和法官。需要指出的是，有些案件中，侦查人员在侦查初期对犯罪嫌疑人的怀疑可能确有一定的合理性，但随着证据体系的动态变化，早期看似合理的怀疑因缺乏证据确证，逐渐成为没有根据的怀疑。一旦轻信这种未经确证的经验判断，极易陷入有罪推定，进而增加冤假错案的风险。
　　（二）不能将约定俗成的经验径行作为证据使用
　　立足司法实践，办案人员积累了一些约定俗成的经验，这些经验对于发现犯罪线索、确定犯罪嫌疑人具有重要价值。但是，认定被告人有罪，仅有犯罪嫌疑是远远不够的，而是需要基于确实、充分的证据证明案件事实。一些约定俗成的经验，实际上隐含着潜在的重大风险，不能直接作为证据使用。例如，犯罪嫌疑人在案发后突然离开犯罪现场，通常被视为犯罪嫌疑人具有重大犯罪嫌疑的依据。许多案件，都是基于这一经验锁定犯罪嫌疑人。但是，尽管实施犯罪的人常常从犯罪现场逃走，离开犯罪现场这一行为本身并不是可靠的犯罪证据。如果未经调查核实，我们实际上难以区分特定人员究竟是因为与犯罪无关的事由离开现场，还是在实施犯罪后畏罪潜逃。
　　此外，在侦查过程中，犯罪嫌疑人的犯罪前科和特定的作案模式，往往是查获犯罪嫌疑人的重要依据。但是，犯罪前科等品格证据，通常不能直接作为认定案件事实的根据。同时，源于犯罪心理学的作案模式分析结论，尽管可以作为并案侦查的根据，但其是否具有特定性，能否作为认定犯罪嫌疑人作案的依据，仍然存在较大的争议。
　　二、禁止用推测取代证明
　　反思冤假错案制度成因，有学者提出了错案的公式：“合理怀疑” 刑讯逼供=冤假错案。[2]实际上，缺乏证据基础的所谓合理怀疑，无异于主观臆断，本质上是无视证据裁判原则的非理性判断。如果在此基础上，放任刑讯逼供等非法方法，冤假错案就在所难免。鉴于刑事诉讼事关重大，必须坚持有一分证据、说一分话，不能让主观推测与实际证据平起平坐。
　　（一）不能对证据有无作出任意推测
　　侦查取证的过程，是一个从无到有的过程。为了发现潜在的证据，侦查人员需要立足案情和已有证据提出侦查假说，并随着调查工作推进而不断调整最初的案情假设。[3]侦查阶段的案情假设，不可避免地带有推测成分。不过，这种建立在证据和逻辑基础上的案情推测，作为分析判断的工具，有助于识别潜在的证据，并且评估案情的各种可能性。
　　关于案情所作的假设，直接决定了侦查的方向和范围，进而会影响到事实调查和取证的成效。需要强调的是，尽管可以对案情作出推测，但对证据有无问题，却不能作出随意推测。这既是侦查取证必须遵守的原则，也是起诉、审判阶段需要坚持的原则。一旦对证据有无随意进行推测，就可能遗漏或者忽视关键证据，进而导致侦查工作出现偏差，影响案件事实的认定。
　　例如，对于杀人案件，被害人被人持刀捅刺身体多处部位，现场存在多处血迹。侦查人员基于现场情况，以及被害人身上没有抵抗伤等证据，推测被害人是在没有防备的情况下遭到攻击，这属于合理推测范畴。但是，侦查人员不能据此推测，现场血迹一定都是被害人所留，其中并不包含被告人的血迹。因为这种证据推测存在重大风险，尽管被害人身上没有抵抗伤，但作案人可能在杀人过程中不慎割伤手部，进而在现场或者被害人身上留下血迹，这种情况在司法实践中并不少见。如果侦查人员随意对现场是否存在作案人血迹证据进行推测，忽视对现场血迹的全面取样，就很可能会遗漏作案人在现场或者被害人身上遗留的血迹。
　　（二）不能将他人未经证实的推测作为证据
　　基于意见证据规则，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。在侦查初期，证人的猜测、推断往往能够提供调查的线索，帮助侦查人员查找犯罪嫌疑人或者发现犯罪证据。但是，此类猜测性、推断性的证言，自身并不能作为证据使用。即便是根据证人的猜测性、推断性证言找到犯罪嫌疑人或者犯罪证据，也不能仅仅据此认定犯罪嫌疑人或者犯罪证据与案件事实的关联。因为此种情况下，证人实际上并不具备辨认能力，基于证人的猜测、推断而非可靠的辨认来认定犯罪嫌疑人或者犯罪证据与案件事实的关联，存在重大的错误风险。
　　此外，侦查人员对犯罪嫌疑人翻供的原因，经常会作出相应的推测，例如认为犯罪嫌疑人是无理狡辩或者推卸责任。鉴定人员对不具备鉴定条件的检材，例如残缺指纹、足迹等，也往往会结合办案经验作出相应的推测，例如倾向于认为指纹、足迹很可能是犯罪嫌疑人所留。由于侦查人员、鉴定人员具备专业知识和经验，即便他们在提出推测意见时已经有所保留，但此类未经证实的推测往往具有潜在影响，甚至误导其他司法人员的判断。鉴此，除普通证人外，专业人员作出的未经证实的推测也不得作为证据使用。
　　（三）不能用推测来随意填补证据缺失或者证据漏洞
　　对于指控的犯罪事实中缺乏证据证明的内容，或者证据链条中存在的证据漏洞，侦查机关应当及时补充收集相应的证据，否则有关事实就将无法予以认定。但在司法实践中，对于证据缺失或者证据漏洞，侦查机关可能通过补查后未能收集有关证据，或者基于种种因素并未开展必要的补查，而是简单地出具书面说明，对相关证据问题提出推测性意见。
　　例如对于犯罪主观要件的证明，侦查机关通常并未有针对性收集证据，只是基于现有证据作出推测。实际上，如果结合案情和犯罪嫌疑人供述等证据，对犯罪嫌疑人的通信、上网等情况进行调查，就能够发现有关的证据材料。又如，对于现场提取的多份毒品，侦查机关只是选择性地取样鉴定，推测其他毒品具有相同的成分和含量，一旦庭审中辩护方对此提出异议，控诉方很难作出合理解释。
　　需要注意的是，面对证据缺失或者证据漏洞，有的办案人员可能简单认为，案件中并不存在相应的证据。这种推测是不科学的，很容易导致遗漏关键证据或者错误认定有关事实。从证据分析的角度看，证据体系中缺乏特定的证据，并不等于该证据不存在。同理，特定的待证事实目前没有证据证明，并不等于拥有该事实未曾发生的证据。[4]例如，证人未曾陈述特定的事实，并不代表证人并不知情，也不代表该事实并不存在。又如，犯罪嫌疑人或者证人都提到，被害人案发当时手里拿着一把匕首，但现场勘查时并未发现相应的匕首，这并不代表该匕首不存在，也不代表被害人在案发当时手里没有拿着一把匕首。
　　三、禁止用言词证据否定实物证据
　　在侦查取证和证据分析等环节，需要持续对现有证据体系进行综合评估，发现并解决证据之间的分歧和矛盾。在传统的“口供至上”、言词证据优先的办案模式下，办案人员往往围绕犯罪嫌疑人的供述开展侦查，重视收集与供述相印证的证据，忽视甚至排斥与供述存在分歧或者矛盾的证据。尽管犯罪嫌疑人供述和其他言词证据作为直接证据，能够一步到位地证明案件事实，并涉及更多的事实细节，但由于言词证据存在诸多法律风险和失真风险，必须要结合实物证据和科学证据予以核实。进一步讲，与言词证据相比，实物证据和科学证据具有更强的客观性，当言词证据与实物证据存在分歧或者矛盾时，不能用言词证据否定实物证据，而是要坚持实物证据优先原则，审慎评估言词证据的真实可靠性。
　　（一）不能以言词证据简单否定实物证据的证明价值
　　关于各项证据证明价值的比较分析，关键是看哪个证据更加客观真实，或者哪个证据具有更强的证明力。相对而言，实物证据因其自身的客观性、稳定性等特点，比言词证据更加真实可信。因此，当案件中存在被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，又收集到相关的实物证据时，通常是先基于言词证据构建案件事实，再用实物证据核证言词证据以及相应的案件事实是否成立。此种情况下，如果言词证据与实物证据存在矛盾，就需要结合案情和证据细节，排除证据矛盾或者对证据排除作出合理解释。
　　由于言词证据存在诸多风险，如果简单地用言词证据否定实物证据，就极有可能导致冤假错案发生。特别是对于犯罪嫌疑人认罪后翻供的情形，如果实物证据与认罪供述不相吻合，却与翻供理由相互印证，就表明认罪供述存在较大的虚假可能性。反思此前纠正的冤假错案，大多存在轻信言词证据，忽视案件中与言词证据存在矛盾的实物证据。究其实质，就是简单地以言词证据否定实物证据的证明价值，以不可靠的证据否定可靠的证据，影响了案件事实的准确认定。
　　尽管强调实物证据优先原则，但并不意味着当实物证据与言词证据存在矛盾时，一律以实物证据否定言词证据。由于实物证据更为可信，并且往往被作为核证言词证据的依据，因此，要更加重视对实物证据的审查。鉴于实物证据也存在诸多风险，特别是实物证据的解释可能存在错误，因此，不能从一个极端走向另一个极端，尤其要防止以存疑的实物证据否定原本真实可信的言词证据。对于实物证据与言词证据的矛盾，要分别审视各自存在的问题和风险，结合案情和其他证据判断究竟哪个证据更为真实可信。
　　（二）不能以言词证据为基础对实物证据作随意解释
　　言词证据因其能够直接描述案件事实，具有较强的似真性和说服力，因此，很容易对其他证据产生歪曲效应。具体言之，一旦办案人员获取犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述，形成了对案件事实的初步判断，就往往会以此为基础评估其他证据的证明价值。如果犯罪嫌疑人已经认罪，或者有证人指证犯罪嫌疑人作案，此时又从现场等处收集到实物证据，就可能径行对实物证据作出与已有言词证据趋同的解释；即便实物证据经检验鉴定与犯罪嫌疑人无关，也可能会被解释为案件中的无关证据，进而丧失实物证据应有的核证言词证据的功能。
　　司法实践表明，基于言词证据对实物证据作出随意解释，存在重大的风险。对于现场遗留的血迹、指纹、毛发、体液等痕迹物证，必须通过检验、鉴定才能确定其与案件事实是否存在关联。即便犯罪嫌疑人、被害人、证人等声称，现场证据与案件事实没有关联，也不能仅仅据此忽视甚至放弃对现场痕迹物证的检验鉴定。同时，如果经检验、鉴定发现，现场的关键痕迹物证并非犯罪嫌疑人所留，就不能对此随意作出无关解释，而是应当审慎评估言词证据的可靠性，并结合案情和现有证据分析是否存在其他人作案的可能性。
　　四、禁止回避证据矛盾
　　由于种种原因，案件的证据体系很难做到完全的一致性，总会存在一些疑问甚至矛盾。证据之间存在矛盾，并不意味着其中某个证据一定是虚假的。有些证据矛盾可以合理排除，或者作出合理解释。但如果是关键证据之间存在无法排除的实质性矛盾，就需要审慎判断各个证据的真实可靠性，避免错误采信虚假证据。如果关键证据之间的实质性矛盾未能予以解决，就表明案件事实存在合理怀疑，一旦对此放任不管、心存侥幸．就很可能导致冤假错案发生。
　　（一）不能忽视对证据细节的比对分析
　　证据之间的矛盾并不会自动呈现，有的可以通过简单整理证据予以识别，有的则需要认真审查证据细节才能发现。对于言词证据，由于办案人员在制作笔录时往往会有意无意地回避证据矛盾，如果仅仅审查书面笔录，有时很难发现证据之间的矛盾。对此，一方面可以结合录音录像对笔录证据进行审查，例如对照讯问、询问录音录像审查讯问、询问笔录，可以有效发现录音录像与笔录之间存在的矛盾。另一方面，可以通过传唤证人出庭，基于交叉询问程序揭示证据之间的矛盾。
　　对于不同类型的证据，也要注意对证据细节进行比对分析。例如，被告人供述和证人证言、被害人陈述可能存在矛盾，现场痕迹物证可能与言词证据存在矛盾，等等。有些情况下，表面上看似互相印证的证据，可能在细节上隐藏着内在的矛盾。对于隐藏在细节之中的证据矛盾，唯有通过全面细致地审查证据，才能及时有效予以识别。
　　（二）不能回避证据之间的矛盾
　　一旦发现证据之间存在矛盾，就需要分析矛盾的属性，并依法作出相应的处理。对于案件细枝末节问题存在的矛盾，因其不影响定罪量刑，无须作出专门处理，可以结合案情作出合适的认定。对于影响定罪量刑的关键证据存在的实质性矛盾，必须进行严格审查，依法排除其中虚假或者可靠性存疑的证据，或者对证据矛盾作出合理解释，否则，有关证据不能作为定案的根据。
　　反思此前发现和纠正的冤假错案，虽然证据体系之间总体上存在印证关系，但此类印证多属于虚假印证，并且这种虚假印证掩盖了证据之间的实质性矛盾。同时，证据之间的矛盾往往表现为证据瑕疵，如果主要证据都存在证据瑕疵，并且证据瑕疵未能得到补正或者作出合理解释，那么，貌似较小的证据瑕疵t[聚起来，最终就可能酿成重大错误。
　　一旦发现案件的关键证据存在实质性矛盾，必须彻底核查，不能对证据矛盾随意作出解释。在定罪证据存疑的情况下心存侥幸，放松对证明标准的把握，必将增加冤假错案的风险。例如李化伟案件，除李化伟的供述时供时翻、前后矛盾之外，在案证据还存在许多矛盾。法医鉴定意见表明，被害人在下午15日寸左右被害，李化伟此时正在工厂上班，有大量证人可以证实；作案凶器菜刀上遗留的指纹和现场足迹均与李化伟不符，但办案机关认为，现场足迹系临场人员所留，与李化伟杀人无关，现场提取的带有血迹的菜刀均未发现有检验价值的手印；李化伟衣领处的血迹原本是擦拭血迹，后来被改为喷溅式血迹，诸如此类的问题无法作出合理解释，最终导致错案发生。[5]只要关键证据之间存在实质性矛盾，就意味着案件事实存在合理怀疑，如果合理怀疑不能排除，就属于疑罪案件，依法不能认定被告人有罪。
　　五、禁止基于孤证定案
　　孤证不能定案，是一项传统的司法证明规则。在其他事实探究领域，也遵循类似规则。例如，在历史学研究领域，证据不易寻觅，即偶寻得一二，而孤证不足以成说，非荟萃而比观不可，则或费莫大之辛劳而无所获。[6]这里所谓的孤证不足以成说，与刑事诉讼领域的孤证不足以定案规则，讲的是—个道理。首先要明确的是，孤证不能定案，主要针对的是供述证据，因此，更准确的表述可能是仅有供述不能定罪。刑事诉讼法第53条第一款就此规定，只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。之所以重点关注被告人供述，与该类证据隐含的法律风险和失真风险密切相关。
　　（一）仅凭被告人供述定罪的冤假错案风险
　　随着拘留、逮捕等人身强制措施的推广适用，羁押讯问成为侦查取证的重要手段。由于羁押讯问的目的就是为了获取供述，因此，犯罪嫌疑人在接受讯问后认罪，俨然成为司法实践的常态。而一旦犯罪嫌疑人认罪，迎接他们的往往就是定罪判决。即便在审前程序人权保障水平较高的一些国家，情况也是如此。例如英国，早期司法数据显示，约有60％的犯罪嫌疑人作出了各种类型的供述；由于供述的证明力很强，在98%存在供述的案件中，犯罪嫌疑人都作出认罪答辩或者被认定有罪。[7]
　　羁押讯问具有内在的强迫性，这是促使犯罪嫌疑人认罪的重要制度原因。如果犯罪嫌疑人面对讯问时保持沉默，就会被侦查人员视为对抗侦查。相应地，侦查人员就可能采取更为严厉的讯
问措施，包括延长羁押时间、长时间进行讯问甚至动辄使用非法讯问方法。鉴于供述的证明力很强，侦查人员还可能通过虚构有罪信息等方式促使犯罪嫌疑人认罪。总体上，讯问程序的人权保障水平越高，供述的自愿性越有保障，供述的法律风险和失真风险越小；反之亦然。反思当前的审前程序，讯问通常在无第三人在场的封闭空间进行，供述的自愿性缺乏必要程序保障，犯罪嫌疑人被迫作出虚假供述的风险不容低估。
　　除供述的法律风险外，还需强调的是，即便犯罪嫌疑人自愿认罪，其供述也可能缺乏真实性。换言之，认罪的自愿性和真实性并不是一回事。例如，无辜者基于替人顶罪等原因，也可能会主动作出虚假供述。司法实践中，对于并非现场抓获犯罪嫌疑人的案件，包括无被害人的轻罪案件乃至一些重罪案件，都不同程度地存在替人顶罪的风险。同时，对于案件存在介入因素等情形，尽管被告人自愿认罪，但实际案情也可能超乎意料。如果简单采信被告人供述，不严格审查供述细节，或者忽视案情和事实证据疑问，就很容易导致事实认定出现偏差。
　　基于制度和实践等方面的原因，被告人供述存在不容忽视的法律风险和失真风险，特别是被告人认罪后翻供、供述存在反复的案件，仅凭被告人供述定罪极易导致冤假错案发生。基于防范冤假错案、推动侦查程序改革等考虑，坚持孤证不能定案规则，是十分必要的。唯有如此，才能切实改变口供至上的观念和做法，重视实物证据和科学证据的收集和使用。同时，作为这一规则的隐含要求，对于犯罪嫌疑人、被告人认罪的案件，即便经审查认为认罪具有自愿性，也不能放松对事实证据的审查。唯有如此，才能彻底摒弃虚假供述的风险，切实防范冤假错案发生。
　　（二）准确把握孤证的实践含义
　　所谓孤证，从字面意义上看，似乎是指只有被告人供述一项证据证明案件事实。但实际含义并非如此。侦查机关不会仅仅收集犯罪嫌疑人供述就宣告侦查终结。在司法证明领域，孤证是指案件中除被告人供述之外，没有其他证据能够证实犯罪行为系被告人实施。也就是说，尽管案件中存在诸多证据，但只有被告人的供述能够建立其与犯罪事实的关联。如果经审查发现，许多证据证实犯罪事实的发生、被告人的身份、被害人的死因等事项，但唯独不能建立被告人与犯罪事实的关联，仅有的关联定罪证据就是被告人的认罪供述，此类案件就属于孤证案件。
　　除因关联定罪证据先天不足而形成的孤证案件外，有些案件原本存在能够建立被告人与犯罪事实关联的证据，但在庭前证据展示和庭审证据调查环节．控辩双方围绕关联证据进行举证、质证、辩论之后，此类证据丧失证据资格，或者因缺乏证明力而不能作为定案的根据，最终导致案件中的关联定罪证据逐步丧失，仅有被告人的供述能够建立其与犯罪事实的关联。这种基于证据体系的动态变化而形成的孤证案件，是取证程序不合法、不规范所导致的结果。
　　在起草2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》过程中，曾经考虑规定：只有被告人供述其实施了犯罪行为，其他证据只能证明犯罪事实的发生，不能证明被告人实施了犯罪行为的，一般不能认定有罪。[8]尽管最终文本并未保留该规定，但具体表述体现了孤证不能定案规则的实际含义。孤证不能定案规则强调从实质上把握证据的数量和质量，有助于矫正司法实践中过度关注供述、忽视其他关联定罪证据的做法。