张明勇:庭审改革的境遇：证人翻证与翻证证言的辩证分析 | 中律网|中国律师|中国律师网-凯时尊龙官网

【摘要】 党的十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，证人出庭作证是其重要内容。随着证人出庭比例的提高，证人翻证问题亦随之凸显。出于种种原因，特别是证人如实作证保障机制的缺失，证人翻证常使法庭陷入“要实体还是要程序”的两难境地。对证人翻证与翻证证言的概念、属性进行法理分析，对证人翻证的原因、影响进行辩证分析。从法庭的视角，提出对翻证证言审查的方法，重点审查证人翻证的原因和审核主体的正当性，注意证据之间的印证关系。
【关键词】 庭审改革；证人翻证；证人证言；证据审查
　　
　　长期以来，证人不出庭，法庭根据证人在侦查或检察机关所作的书面证言——而不是依据证人在法庭所作的证言定案，是我国刑事诉讼最为突出的弊端之一。在法庭上，证人不出庭而宣读其证人证言是普遍的做法。因此，无论是在法条里还是在实践中，“传闻排除规则”或者“直接言词”原则并未建立，由此形成“书面证言中心主义”(或称“案卷笔录中心主义”)已成不争之事实。2012年修订的刑事诉讼法，在强化证人出庭作证方面作了一定努力，强化了证人出庭作证的强制性规定和保障性措施，但由于并未否定应出庭而未出庭证人书面证言的证据能力，实践中书面证言代替证人出庭的现象比比皆是，刑事证人出庭率低的状况并未得到根本性改善。
　　党的十八届四中全会提出，推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。为了落实这一改革要求，2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，提出“落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证……完善强制证人到庭制度。”2017年2月17日，最高人民法院印发《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，提出“证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据”。推进以审判为中心的诉讼制度改革，要求以法庭审判作为审判活动的中心和重心，要求举证、验证、质证、认证在法庭开展，将庭审作为心证来源的主要渠道，即实现庭审实质化{1}。证人出庭作证是庭审实质化改革的内在要求，也是刑事诉讼制度改革的发展方向。在一系列政策的推动下，证人、鉴定人出庭发生了积极变化。以lz市两级法院为例，2016年证人出庭作证74件87人，鉴定人出庭21件22人；2017年证人出庭作证102件115人，证人出庭件数同比增加37.8%，人数同比增加32.2%；鉴定人出庭26件27人；鉴定人出庭件数同比增加23.8%，人数同比增加22.7%[1]。
　　在证人出庭率明显提升的同时，笔者注意到，长期以来被忽视的证人翻证问题逐渐浮出水面。换句话说，证人出庭与证人翻证二者之间形成紧张关系，如四川省泸州市中级人民法院审理的李波受贿一案。一审中，辩方申请出庭的证人中有5人当庭翻证，否认庭前指认李波受贿的证言；法庭复庭后，采信了证人庭前证言作为定案依据，在社会上引起较大反响。又如，江西省南昌市中级人民法院审理的周文斌受贿一案。法庭准许6人出庭作证，结果1名证人出庭，证言多次“反水”，在社会上造成较大影响。证人翻证，是对传统以侦查为中心的刑事诉讼模式的挑战，对发挥庭审在定罪量刑方面的实质性作用意义深远。但在确保证人如实作证相关机制缺乏的背景下，证人翻证也使法庭面临“要程序还是要实体”的两难境地[2]。
　　推进以审判为中心的刑事庭审制度改革，以证人出庭为重要标志，然亦必以解决证人翻证的问题为前提。二者呈现相互依存、相互制约的辩证关系：一方面，各地都在积极落实证人出庭的要求，不断加大对证人出庭的考核。例如，lz市委政法委与市法院、市检察院、市公安局、市司法局2017年9月7日联合印发《全面推进刑事庭审实质化改革工作的意见》，要求“采用庭审实质化方式审理案件应当达到的总的指标为：中级法院为一审普通程序审理的案件的20%以上；县(区)法院为一审普通程序审理的案件的15%以上。所有采用庭审实质化方式审理的案件，应当达到的其他指标：召开庭前会议的占比应达到50%以上；律师参与辩护率应达到90%以上；人证出庭作证率应达到75%以上；采用多媒体示证案件比例应达到50%以上；县区法院当庭宣判率为50%以上。”在这一改革背景下，证人出庭比率势必会不断提升；另一方面，如果不解决证人翻证的问题，不仅证人出庭会遇到瓶颈，并且将会出现庭审实质化背景下新的“庭审形式化”。为什么这么讲呢？因为证人出庭就有可能翻证，并且在目前缺乏系统性的如实作证保障机制的条件下，证人翻证的可能性非常大。而法官、检察官出于对证人翻证的忌惮，会消极对待证人出庭，甚至会出现作秀的现象！这一点通过笔者对本地法院的调研已经得到充分证实，在此不再赘述。这是笔者最为担心的。如果庭审改革以证人出庭为发现事实的重要手段，在改革推进过程中，出现“证人随意翻证”和“法庭倾向性采信庭前证言”的现象，那将是对庭审改革的最大嘲讽！囿于篇幅，本文主要就证人翻证与翻证证言作辩证分析，以期引起学界对证人翻证相关问题的重视，尽快推动相关问题之解决，确保党的十八届四中全会提出的推进以审判为中心的诉讼制度改革落到实处。
　　一、翻证证言之界定
　　证词是一种证据，特别是由人提供的证据。当证人作证时，他第一句便是“我作证”。提供证词的人通常成为目击证人。在英美法系中，这类目击者证人通常称作普通证人，但是，更多的情形是专家证人。在他们之所以成为专家的领域中，专家证人通常被认为拥有足以使他们对专家领域中的问题作出独立判断所必需的知识和技能。我国刑事诉讼法60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”可见，我国证人的概念不包括鉴定人和有专门知识的人，其含义近似于英美法系的普通证人。证人翻证有广义与狭义之分。狭义的证人翻证，指证人在法庭上所作的证言，推翻了其在开庭前向侦查机关、检察机关所作的证言。广义的证人翻证，指证人后面所作的证言(不局限于法庭)推翻了前面所作的证言(不局限于向侦查机关、检察机关)。本文为论证方便，除非特别说明，所称证人翻证均持狭义的理解。对于证人翻证，根据翻证的程度、内容、形式或者方法的不同，大体上可以作如下划分：
　　(一)部分翻证和彻底翻证
　　部分翻证是指证人部分性的改变证言，证人在不改变证言的指向和证明目的的情况下，只是部分地改变证言的一些细节。例如，证人在庭前作证说“在下午5点钟，看到甲朝乙开枪”，在庭上作证说“看到甲朝乙开枪，但记不得具体时间了”。一般来说，部分翻证的证言，经过合理解释、补强或者其他证据相互印证后，仍不影响其证明力。彻底翻证是指证人彻底改变了庭前证言，形象一点讲就是证言发生了“由黑至白”或者“由白至黑”式的改变，证据的指向和证明目的均发生根本性改变。例如，证人在庭前作证说“在下午5点钟，看到甲朝乙开枪”，在庭上作证说“从未看到甲朝乙开枪”。
　　(二)直接翻证和间接翻证
　　直接翻证指证人在法庭上直接推翻庭前证言。例如，证人在庭前作证说“在下午5点钟，看到甲朝乙开枪”，在庭上作证说“从未看到任何人开枪”。间接翻证指证人在法庭上没有否认或者推翻庭前证言，但同时作出其他证言，而根据其他证言能够间接达到推翻原证言的实际效果，或者称作“软翻证”。例如，证人在庭前作证说“在下午5点钟，看到甲朝乙开枪”，在庭上作证说“在下午5点钟，看到甲朝乙开枪”；同时，补充说“我看到丙也在朝乙开枪，是丙击中了乙”。
　　(三)自愿翻证和非自愿翻证
　　这种划分方式主要是基于翻证的原因进行的区分。自愿翻证指证人在翻证意思支配下做出了翻证的证人证言，其翻证的行为系出于本心和自愿，是自由意思和真实意愿的体现，体现了证人作为诉讼参与主体的自由意志。非自愿翻证指证人在外力的影响下(如遭受恐吓、胁迫、致使或者因时间久远等原因)改变证言，做出了与先前不一致的证言。例如，证人在庭前作证说“我看见甲开着绿色保时捷来取的装有现金的袋子”，在庭上作证说“甲开车来取装有现金的袋子，由于时间过去太久了，我记不清是否开的是绿色保时捷”。又如，证人在庭前作证说“我记得甲是1点钟离开的车间”，在庭上作证说“这事过去这么久了，我记不清甲是不是1点钟离开的车间，也可能是2点钟”。对于自愿翻证，一般难以通过其他证据予以印证的方式进行补强或者修复；但对于非自愿翻证，一般能够通过其他关联证据予以补强，从而恢复其证明力。对于翻证证据的属性与本质，需要着重从以下几个方面予以把握：
　　1.从证据的独立性上看，翻证证据与本证证据(关于特定关系事实的先前证言)具有直接的关联性，但又不完全依附于本证证据，不属于派生证据，系独立的证据。因而，法庭要像对待独立的证据那样对待翻证证据，不能以对书面证言的审查代替对翻证证言的审查。质言之，对翻证证据的审查判断，要经由举证、质证程序，符合言辞证据审查、采信的相关规则。
　　2.从证据的时间性上看，翻证证据不属于原有在案证据，而属于新的证据。关于翻证证据是否属于新证据争议较大。笔者认为，翻证证据相较于本证而言，证据涵涉范围可能发生改变，证据内容、证明对象、证据用途等皆有可能发生改变，因此，界定为新证据较为合情合理。而且，从刑诉法司法解释第376条第四款关于“原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的”属于“新的证据”的精神来看，证人翻证系对本证的否定，应当视为新的证据。有鉴于此，按照刑诉法及其司法解释关于“新证据”的相关规定，证人当庭翻证的，法庭可以宣布休庭，给公诉人或者辩护人指控、辩护准备的时间；生效判决作出后，证人翻证的，可以作为申请再审法定事由。
　　3.从翻证证据同待证事实的关系上看，翻证证据多为直接证据，极少属于间接证据。翻证的证人证言仍然是证人证言，所不同的是，原来属于控方证据，翻证后转化为辩方证据，但对于法庭查明案件事实本身来说，不论是控方证据还是辩方证据并无实质不同。从申请证人出庭的目的来看，往往是由于证人证言能够直接证明案件事实，这也是控辩双方都千方百计争取证人的主要原因。例如，在检察机关办理受贿案件当中，为了确保打击重点，实践中惯常的做法是，将行贿人转化为证人，由行贿人指控受贿人；同时，为了防止行贿人自证其罪[3]，确保行贿人足够配合，指控机关通常要承诺豁免对行贿人的追诉，这也是行贿人极少被起诉的重要原因之一[4]。由于贿赂犯罪“一对一”的特殊性，行贿人的证言往往是证实犯罪的最为直接有力的证据。而一旦证人翻证，将直接指向否认受贿事实的存在，如果法庭据此采信翻证证据，将导致受贿犯罪无法定罪。实践中，在证人翻证的案件中，绝大多数情况下，法庭倾向于直接根据指控机关庭前收集的书面证言做出有罪判决。极个别的情况下，指控机关就会想办法让证人证言再回复到原来的状态，即二次翻证(俗称“反水”)。法庭会综合二次翻证的证言、庭前书面证言做出有罪判决。目前，尚未见到法庭根据行贿人当庭翻证的证言宣告被告人无罪的先例。在个别案件中，翻证证据也可以是间接证据，也就是说，翻证证据并不能直接证实(证伪)犯罪事实的发生，而只是证实(证伪)犯罪事实其中的一个片段。例如，证人在庭前作证说“我看见甲1点钟离开厂房”，在庭上作证说“我看见甲5点钟离开的厂房”。此时的翻证证据是证实(证伪)犯罪事实的必要条件之一，需要结合其他证据(如公安机关尸检报告：被害人2点左右被强奸杀害)，才能证实(证伪)指控的犯罪事实。
　　4.从证据用途上看，翻证证据多用于否认指控事实，也可以用作弹劾证据。这是由于在通常情况下，证明犯罪事实存在的举证责任由控诉机关承担，被告人、辩护人不必也无法证明否定事实的存在。证人证言多为控诉机关向法庭提供，证人翻证后，证人证言由指控证据转化为辩护证据，翻证证据也由原来的指控犯罪事实转化为否认犯罪事实。例如，证人在庭前作证说“在下午5点钟，看到甲朝乙开枪”，在庭上作证说“在下午5点钟，看到丙朝乙开枪，而不是甲朝乙开枪”。在特殊情况下，翻证证据并不能用于否认指控事实的存在，而是作为弹劾证据使用。例如，证人在庭前作证说“在下午5点钟，看到甲朝乙开枪”，在庭上作证说“在下午5点钟，看到甲开枪，但记不清是不是朝乙开的枪”。此时，证人翻证的证言，可以起到质疑其他指控证据真实性的效果，使指控证据之间出现无法排除的矛盾和无法解释的疑问，形不成完整的证明体系，最终达到为被告人脱罪的证明目的。一般来说，证人翻证后，证人证言的真实性处于不确定状态，无论是采信书面证言还是庭审证言，法庭都面临着一定的风险。笔者认为，在证人翻证的情况下，除非证人非常明确的、令人信服地陈述了翻证的合理理由，否则法庭不宜将庭前证言或者庭审证言采信为裁判之根据。作为折衷，可将翻证的证言作为弹劾证据使用，用于支持或者质疑其他证据。当然，如果这种支持或者质疑能够达到阻却形成完整的指控证据链条或者不影响形成完整的指控证据链条的情况下，法庭依然可以根据形成的内心确信做出裁判，此时，对翻证证言的评判需要在休庭合议时结合全案其他证据进行，不宜当庭认定或者“一证一认”。
　　二、翻证证言的成因
　　证人翻证的原因很复杂，既有可能是主观方面的原因，也有可能是客观方面的原因，还有可能是外力所致。证人翻证的原因不同，对证人证言的真实性具有重要影响。一般来说，证人在自由意思支配下自愿翻证的，能够对翻证证言与书面证言之间存在的不一致做出合理、令人信服和合乎常理的解释的，翻证后的证言更有可能是真实的。反之，如果证人是在强迫、引诱、欺骗、受人指使等外力作用下翻证的，则庭前证言的真实性可能更有保障。刑诉法第78条第2款规定，“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”这里所谓的“合理解释”，主要针对翻证原因的解释。法庭对证人翻证原因的探查，将有可能导致证人证言被依法排除或者法庭采信翻证前或者翻证后的证言。
　　(一)自愿翻证
　　证人在自由意志支配下当庭改变证言，实践中并不多见。依据常理，证人不同于犯罪分子，“犯罪分子——那些在实施犯罪时被当场抓获的人除外——一般不会供认自己的罪行……自我谴责和自我毁灭不是人的正常行为特征。”证人没有隐瞒事实真相的动机，除非是污点证人(如行贿人在审理受贿人的案件中出庭作证)。证人当庭自愿翻证，必有隐情，基本上可以断定在侦查、审查起诉阶段的证言是非自愿的，是遭受强制取证的结果。司法机关要高度重视证人自愿翻证问题，对查实了证人在法庭上确系自愿改变庭前证言的，要给予高度重视，认真审查翻证证言的证据能力和证明力；同时，注意审查翻证证言同本案其他证据一致或不一致之处，看看是否在之前的审查中存在疏忽，或存在偏见，是否遗漏了重要证据线索。确保将每一件证人翻证案件办成铁案，办成最能体现公正、效率和法官能力水平的案件。
　　(二)遭受暴力或者暴力威胁而翻证
　　我国刑事诉讼法规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”虽然法律规定了证人保护制度，但实践中不排除打击报复证人或者以打击报复相威胁的问题存在。例如，在某伤害案件中，村民甲作证说“夜里11点过，我路过小卖部，看到乙在小卖部里面持木棍猛击丙的头部。”后乙找到甲，威胁甲说“如果你作证说是我打了丙，我出来以后要弄死你全家”。在这种情况下，甲在法庭上作证说“夜里11点过，我路过小卖部，没看见里面有人”。这个例子说明，彼时村民甲在公安机关作证，是自由意思的表示，没有受到外力干扰，作证的内容即甲之所闻所见；此时村民甲在法庭上作证，推翻了之前的证言，做出了与庭前不一致的陈述。如果在案证据不够充分，村民甲的证言是证明乙是真凶的关键性证据(即不采信该证据就达不到定罪的证明标准)，此时，法庭就应当当庭对证人进行询问，审查证人改变证言的原因，在查明甲系遭受威胁、恐吓而翻证后，法庭就应当依法排除翻证后的证言[5]。在有相关证据也能够彼此印证的情况下，依法采信村民甲的庭前证言，或者要求村民甲重新作证。
　　(三)在钱财、美色、权欲等诱惑下翻证
　　《后汉书·耿纯传》有一句名言：香饵之下，必有悬鱼；重赏之下，必有死夫。证人也是人，在诱惑面并不比其他人具有更强的抵抗力。我国刑诉法规定，除去生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，也都有成为证人的资格和条件。证人受诱惑翻证的例子并不鲜见。例如，在一起组织、介绍、容留妇女卖淫案件中，某会所总经理甲当庭翻证，称在会所包间内从事卖淫活动，并非被告人黄某(会所股东)决定或者安排，从未向被告人黄某提起过，意图使被告人黄某脱罪。休庭后，经公诉机关调查了解，经理甲改变证言系被被告人黄某家属重金收买所致。后法庭再次开庭恢复法庭调查，经理甲重新作证，并说明了改变证言的原因。与此同时，公诉机关出示了经理甲妻子的证言，证明经理甲确实收到了被告人黄某妻子给付的10万元“感谢费”。法庭查明上述事实后，结合在案其他证据，确定了被告人黄某组织、介绍、容留妇女卖淫的事实。
　　(四)出于记忆错误、记忆不清等原因翻证
　　岁月是把杀猪刀。虽然一审办案期限只有92天，但经过补充侦查等原因延长审限后，很多一审刑事案件一拖就是大半年，有的复杂一点的案件可能两三年不结案。而像聂树斌案十几年之后再审，请问还有哪个证人能够准确无误地记住案发时的细节。而对于有些案件，细节就是定罪或者无罪的关键。例如，证人在庭前作证说“我记得甲是1点钟离开的车间”，在庭上作证说“这事过去这么久了，我记不清甲是不是1点钟离开的车间，也可能是2点钟”。而根据法医检验，被害人遇害事件在1点15分。如果证人关于被告人具有作案时间的证据无法精确锁定，那么将对定罪造成一定影响。虽然实践中这样的例子并不多见，但不排除存在这种情况的可能性。
　　(五)出于其他原因而翻证
　　证人翻证的原因同生活的多样性一样复杂多变，不胜枚举，仿佛一张普罗透斯之面[6]。例如，某贩卖毒品案件中，证人作证后一个偶然的机会看到被告人年幼的孩子，生了恻隐之心，开庭时改变证言，声称没有看见被告人向甲出售毒品，只是自己吸食。另外，在一个盗窃案件中，证人甲在侦查机关作证说“我看见被告人就石头砸烂了停在路边的一辆宝马车车窗，拿走副驾驶座位上的电脑包后跑了”。后来，证人担心遭到报复，在法庭传唤作证时改变证言，说“当时什么也没看见”。
　　三、翻证证言的利与弊
　　在经验世界里，刑事诉讼是一个重构事实真相的过程。面对司法案情，法庭需要根据控辩双方出示的证据编织案件真相的图像。如果不是先入为主和带有成见，或者已经选择了立场，证人翻证前的证言、翻证后的证言都有可能构成案件事实真相的一部分。因此，翻证本身并无所谓好坏，但有一点毋庸置疑，就是证人翻证对刑事诉讼的影响是客观存在的。如果抛开控辩双方所持的不同立场，仅就刑事诉讼本身而言，其影响有消极与积极之分。
　　(一)翻证证言的积极影响
　　1.可能促进裁判更加公平公正。公平正义是最大的价值。前面已经述及，翻证证据是新证据，是独立的证据，法庭要像对待其他独立的证据那样对待翻证证据，不能以对书面证言审查代替对翻证证言的审查。对翻证证据的审查判断，要经由举证、质证程序，符合言辞证据审查、采信的相关规则。证人翻证为法官更加全面辩证地审视全案证据，更加公平公正地认定证据和事实提供了新的视角和契机。证人翻证尤其是证人自愿翻证的案件，法官要格外重视，实践中要重点审查三方面内容：一要审查翻证证据的合法性、真实性和关联性，确定翻证证据能否采信；二要审查庭前证言，重点审查证言的取得方式，是否可能存在暴力、胁迫、欺骗、引诱等情况取证；根据刑事诉讼法第58条的规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”三要审查翻证证据同本案其他证据和一致性或者不一致性，必要时重新建构事实，防止因视角偏差或者工作疏忽做出错误裁判。
　　2.促进审判更加公开透明。公开透明是程序正义的体现，也是实体公正的重要保障。诚然，作为任何一个法官，都希望庭审顺利开展，谁都不希望证人翻证。但查明事实不能图省事，不管案子大小，只有认真、耐心、细致，才能去伪存真，发现事物的本质。有时案子越是顺风顺水，越需要提高警惕，甚至需要逆向思维。而证人翻证，不管控审是否乐见，都给法庭提供了发现案件事实的另一个视角。常言道，真理越辩越明。证人翻证“天不会塌下来”，只有在控辩充分的交锋中，法官才能旁观者清，才能兼听则明。所以，不管证人出于何种原因翻证，法官都要坚定信心。翻证本身不可怕，对翻证视而不见才可怕，事实真相只会因为对翻证证据的调查更加清晰。相反，流水线式的刑事诉讼，没有不同声音的审判，才更有可能造成冤假错案。当前，对故意作伪证证人的证人，也要予以必要的惩治。
　　(二)翻证证言的消极影响
　　1.增加案件审理难度。证人翻证使得原本一个事实清楚、证据确实充分的案件，变得事实不清、扑朔迷离了。尤其是在当前移送全部案卷的制度下，法官在开庭前已经查阅了全部侦查卷、检察卷，对被告人构成犯罪已经形成成见。而此时，证人当庭翻转将会引起法官天然的抵触。很多法官都会认为证人不老实，肯定是在作伪证。而事实上，尽管现代刑事诉讼借助检察官的客观义务而构建，但无论是国内的研究还是域外的资料，都显示出检察官客观义务的立法宣示价值同实践存在相当大的反差，检察官似乎并没有完全忠于客观义务。例如，美国的胡福、格斯曼和谢克三位教授的调查研究表明，控方不当地隐藏有利于辩方的无罪证据，是司法错误的一个重要原因。笔者认为，在法官对待证人翻证的态度没有根本扭转前，在证人翻证如何应对没有达成共识前，在法官还没有学会如何审理证人翻证、被告人翻供的案件前，全面落实庭审实质化还只是一个理想，特别是法官对证人出庭的抵触情绪，将在很大程度上消解社会各方推进庭审实质化改革的努力。要树立对证人翻证的正确认识，让每一个法官认识到一个刑事案件可能关乎一个人的生命、自由、财产、名誉等，甚至还可能还影响到其他相关人的生活。法官审慎一点，考虑得周全一点，付出的努力多一点，不仅是可以接受的，在某种程度上也是必须的，这也是法官工作崇高之所在。
　　2.可能放纵犯罪，使有罪的人得不到惩罚。证人翻证是好是坏取决于翻证的原因以及翻证的动机、目的；翻证对刑事诉讼影响力之大小取决于证人证言在证明体系当中的重要性。从消极的方面看，如果证人因为受指使、胁迫、引诱、欺骗等原因而翻证，甚至故意作伪证，意在使被告人脱罪，并且，证人翻证后控方无法重新组织起新的证据，以至于无法形成完整的证明体系，那么，根据刑事诉讼法关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，就有可能放纵犯罪。对此，最高法院常务副院长沈德咏在署名文章中指出“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”{2}但对于每一个司法官而言，不到万不得已，决不能放弃对客观真实的追求，亦不能放弃对公平正义的追求。
　　3.可能被法官视为“被告人认罪态度不好”，从而使被告人失去从轻处罚的机会。控审双方配合多于支持是由法检权力同质性决定的。在传统纠问主义的强职权诉讼模式下，对于被告人翻供，法官通常会认为被告人不老实，认罪态度不好，“不仅使当事人通过翻供以谋求最大程序利益之意图陷入法官内心的道德责难之中，而且也使其翻供之成本异常高昂，翻供之说服效果异常淡薄”。证人翻证的同时一定是被告人翻供，鲜有证人翻证而被告人认罪认罚之情形。如前所述，倘使证人、被告人同时翻证，那么法官对被告人进行“道德责难”自不待言，即使被告人不翻供，证人翻证也常常会激怒法官，甚至会使法官迁怒于被告人。在量刑时，法官会以被告人“认罪态度不好”为由，拒绝考虑对被告人从轻处罚。
　　4.耗费更多的司法资源。证人翻证后，除非有其他证据能够支持或者推翻翻证的证言，法庭一般都要对翻证的原因进行调查，按照惯例，调查核实的任务最终都要落在公诉机关身上。重启调查和重新开庭都会耗费一定的司法资源。另外，人民法院案多人少矛盾日益凸显也是当前一个不争的现实。不过，尽管有这方面的影响，但相较更加公平公正的做出裁判，这个成本或代价是可以接受的。不过，刑事司法还是要尽可能地减少证人翻证的次数，对证人恶意翻证、作伪证的要给予一定的制裁。
　　四、翻证证言的审查判断
　　在西方哲学史上，对待陈词的态度在休谟那里经历了一次历史性的转折。休谟肯定陈词在认识过程中的证据性价值。他认为：“……对于人类生活而言，没有哪一种类型的推理比源自于人们的陈词以及目击者或旁观者的报告更为普遍，更为有用，或者甚至更为必须的了”。18世纪以后，休谟的上述观点在思想界一直占据着主导地位，被认为是“公认的观点”{3}。里德在历史上第一次试图赋予陈词独立的证据地位。奥斯汀被当代认识论学者广为引用的一句话是：“权威的陈述使得我们知道了我否则不可能知道的事情，它是知识的来源”。科迪继承了里德和奥斯汀的观点，通过考察英美法系国家大量的相关法律规定和实际案例认为，标准证词具有六个特征：f1.它是一种证据形式；f2.它是由以其评论作为证据的人a所提供的，因为a说是p，所以我们接受p; f3.提供这些评论的人处于这么说的位置上，也就是，他有相关的能力、权威或者资质；f4.通过在程序上认可他作为证人，并给他的证据以法律的地位，作证者处于某种被质疑的地位上；f5.作为f3的细化要求，在英美法系和受其影响的法律体系中，证词通常要求是第一手的(比如，不是道听途说的); f6.作为f1的推论，证人的评论必须正在争论的或者尚没有解决的问题相关，并且应该直接提供给那些在这个问题上需要证据的人{4}。科迪对证词六个基本特征的概况，涉及到了证言的形式、来源、内容、证人资格、相关性，对我们今天审查证人证言具有重要意义。科迪的“标准证词”理论特别强调排除“传闻证据”。按照洛克的递减理论，陈词的证据性和可靠性随着传递链的延伸而下降。洛克认为，“任何陈词愈与原来的实况离得远，则它的力量和证明力也就愈微弱。事情本身和存在即是原初真理，一位可信的人对其证明是一个好的证据，但是，如果另一个同等可信的人以前者的报告来作证，那么其陈词就变弱了。第三人基于传闻的作证更是不值得考虑。因此，在传说真理的方面，每推移一步，就会把证明的力量减弱，而且传说所经过的人愈多，则它的力量和证明性便愈为减少。”[7]尽管洛克的递减说存在明显的问题，恰如休谟所说，洛克的递减说的颠覆性后果是：历史知识会随着传递链的延伸而消失。但洛克的学说对慎重的对待传闻证据无疑具有重要意义。英美法系传闻排除规则的建立，与洛克的递减说密切相关。
　　我国法律对证人证言的审查进行了规定。根据刑诉法司法解释第74条，对证人证言应当着重审查8个方面，即“证言的内容是否为证人直接感知；证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；询问证人是否个别进行；询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。”该规定具有以下特点：一是确保真实性是审查的重点，如要求审查证人的基本情况、与案件关系、是否受强制等，便于实践中掌握和操作；二是初步确立了传闻证据排除规则，规定“证言的内容是否为证人直接感知”，即要求证人基于第一手知道的基础上作出证词，不能基于道听途说的基础上作出证词；三是初步确定了意见排除规则，根据最高法院关于刑诉法解释第75条的规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”，与英美法系“意见排除规则”的基本精神相一致。
　　翻证的证言属于独立的证据，本质上仍然属于证人证言，因此，审查证人证言的法律规定和方式方法，对审查翻证证言同样适用。同时，翻证证言又具有特殊性：一是翻证证言与庭前证言之间，具有时间上的先后性和证明目的上的相对性；二是翻证证言动摇了庭前证言以及证人的可信度；三是证人翻证使普通案件演变为复杂敏感案件，翻证证言也会成为法庭和社会各界关注焦点。证人当庭翻证后，人民法院如何对证言做出审查判断，是衡量庭审实质化的试金石。在开展庭审实质化改革试点以前，法庭针对证人翻证，通常会直接采信证人庭前书面证言，对翻证证言以“综合全案证据，证人当庭证言同其他证据无法相互印证”为由拒绝采信。开展庭审实质化改革，要求证据的出示、质证、采信以法庭为中心。那么，证人当庭证言的证明力是否必然高于庭前证言呢？在当庭证言和庭前证言发生矛盾时，能否直接以当庭证言否定庭前证言？对此，刑诉法司法解释第78条规定“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”实践中，法庭采信庭前证言或者当庭证言，应当重点审查下列两个方面。
　　(一)翻证的原因
　　证人翻证的原因很复杂，既可以是自身的原因，也可以是遭受外界因素干扰所致。对翻证的原因，证人承担说明责任。如果法庭通过审查，发现证人系因遭受胁迫、引诱、指使、欺骗等外界因素改变证言的，无论翻证证言是否同其他相关证据相互印证，都不能作为定案依据。只有证人翻证是其真实意思的表示，是依法自愿做出的，才具备合法的形式，才有作为定案依据的资格。
　　对翻证原因的审查，实践中要注意两点：一是解释的合理性。证人在庭审时改变证言的，要对改变证言的原因作出合乎常理的解释。合乎常理就是作为一般正常人能够接受的解释，而不能脱离生活常识。这种解释是证人承担的一种证明责任。考虑到刑事审判举证责任分配的特定性，证人的这种证明标准不宜过高，达到“符合生活常识”“能够为正常人接受”即可。例如，证人称庭前作证遭受了强制取证或者非法取证的，不需要提供证据证明遭受了强制取证或者非法取证，而只需证明存在这种可行性即可(如证人被办案部门长期限制人身自由，办案机关不能提供证人作证的同步录音录像)。与此同时，也要关注“违反经验常识常理”的低概率事件，一些“违反经验常识常理”的说法，实际上是在现实生活中发生可能性很小的低概率事件。根据贝叶斯定理[8]，当发现它们发生的可能性很低时，要证明这种低概率事件发生属实，就必须出示更多、更具说服力的证据。二是审核主体的正当性。人民法院负有审查翻证原因的职责，但实践中这项任务通常会交给公诉机关或者侦查机关，由后者审核并将结果提交给人民法院。该做法存在一定问题：首先，在控辩审三方诉讼构造中，控辩双方提出证据并对证据进行质证，人民法院居中裁断，由控诉方核实调查证人翻证的原因，违背了持续正义。其次，由控诉方核实调查证人翻证的原因，可能给了公诉机关“做证人工作”的机会，甚至会发生打击报复证人的事件。第三，控诉方调查核实得出的结论一般会对控诉方有利，甚至发生公诉方调查核实后，证言再次“反水”，形成的调查结论往往缺乏公信力，其正当性、真实性易受质疑[9]。笔者认为，由公诉方调查核实证人翻证原因确有不当。即使证人翻证的原因确系受外力影响，甚至是串供、作伪证，由公诉方出具该结论也容易引发质疑。而且，理论上无法排除公诉方在调查核实过程中，采取不正当方式迫使证人再次翻证的可能性。因此，应由人民法院对证言改变的原因进行“法庭外调查”。对此，刑诉法第191条规定了“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”法庭调查后，形成调查笔录，参照刑诉法司法解释第102条“人民法院对证人翻证的原因进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人”的规定，在复庭时向公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人宣读，同时，避免了证人再次出庭作证。
　　(二)证人证言与相关证据能否相互印证
　　我国的刑事诉讼证明模式可以简略地概括为“印证证明模式”。个别证据的证明力判断以及证据的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出，获得印证性直接支持证据视为证明的关键。对单个证据证明力的判断，需要考察证据之间的相互关系，通过不同证据的相互印证和补强，进一步强化法官的内心确信。审查证人证言同其他相关证据是否相互印证，主要还是针对证据能力，更确切地说，就是通过“相互印证”评判庭前证言和翻证证言孰真孰假，或者全部为假。一般来说，犯罪行为的发生，总会留下蛛丝马迹，不可能做到神不知、鬼不觉。即便像受贿罪这样的“一对一”犯罪，除了行贿人的证言外，也可能有其他旁证，如“存在职务便利”“为请托人谋取利益”的相关证据和事实，如果是银行转账的，还有转款记录，等等。审查证人证言与其他相关证据是否相互印证、是否存在矛盾，是判断证人证言真实性及证明力的重要方法。
　　司法实践中，对“相互印证”的审查判断，要视具体案情进行。对证据种类比较多的案件，可采取“两步法”进行：第一步，审查证人证言同其他言词证据是否存在矛盾。言词证据包括被告人口供、其他证人证言等。在排除证人、被告人串供的情况下，通过审查庭前证言和翻证证言同其他言词证据的一致性，将表述不一致的证言作为“存疑证言”。例如，证人a庭前作证“我给甲送了10万元钱”；庭上翻证“我给甲的钱是归还借款”。同时，本案被告人甲辩解“我没收过a的钱”。对于证人a的庭前证言，同被告人辩解存在矛盾，法庭就可以将其视为“存疑证言”，进入下一步的筛选。第二步，审查“存疑证言”同其他物证、书证等客观性证据是否存在矛盾，如果“存疑证言”同客观性证据也存在矛盾，就可以将“存疑证言”视为“虚假证言”。同上，如果还存在载明“a借甲10万元”的借条以及次日“甲向a转款10万元”的银行转款记录，就可以将a的庭前证言视为“虚假证言”。

【注释】
　　[1]开展以审判为中心的诉讼制度改革以来，证人出庭的案件数在一定程度上有所提高，但并未得到根本性的解决。以l市j区法院为例，该院刑庭(不含少年审判庭、知识产权庭)2016年审结刑事案件合计626件，判处罪犯743人，其中涉及证人出庭的刑事案件34件36人，占全部审结案件的5.43%。2017年上半年审结刑事案件192件，涉及证人出庭的案件有13件，占2017年上半年审结案件的6.77%。由此看出，证人出庭案件率微幅上升，上升趋势平稳，且比重依旧较低。参见莫红、张明勇等著：《转型时期刑事法前沿问题研究》，吉林人民出版，2017年第1版，第130页。
　　[2]实践中，有一种呼声认为“涉恐、涉稳、涉黑案件、重大职务犯罪案件暂不适用庭审实质化”。
　　[3]为防止侦查机关在收集言词证据过程中可能侵害基本人权，许多国家都有任何人不得自证其罪或沉默权的规定。例如，英国1984年《警察及刑事诉讼法》，美国《联邦宪法第五修正案》，德国《刑事诉讼法》第136条，法国《刑事诉讼法》第116条，日本《刑事诉讼法》第311条等，均有对任何人不受强迫自证其罪及沉默权的规定。我国2012年修订的《刑事诉讼法》第50条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”龙宗智教授通过对比分析认为，我国目前确立了沉默权，即使是“默示的沉默权”也是易受质疑的，而且在实践中因有碍于打击犯罪也会受到抵制。参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期，第16-24页。
　　[4]在贿赂犯罪中，行贿人被追诉的数量较之受贿人被追诉的数量少之又少。例如，笔者审理的某受贿案件，公诉机关指控被告人22笔受贿事实，理论上讲，每一笔受贿事实都对应一个行贿人，但最终没有1个行贿人因此被起诉。从l全市两级法院看，近5年审理的行贿案件少之又少，比例不到十分之一。
　　[5]根据2012年刑事诉讼法第54条的规定，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言应当予以排除。尽管在实践中，该条规定主要针对侦查机关的暴力取证行为。但据此法理，被告人、辩护人采取暴力、威胁等非法方法迫使证人“翻证”的，该翻证证言同样也要视为非法证据，予以排除。
　　[6]普罗透斯(proteus)是希腊神话中的一个早期海神，荷马所称的“海洋老人”之一。他有预知未来的能力，但他经常变化外形使人无法捉到他。
　　[7]locke. j. an essay concerning human understanding, raleigh ，n. c. alex catalogue, 1690，p.503(bk. iv ， ch. xvi, s.10).
　　[8]贝叶斯定理也称贝叶斯推理，是关于随机事件a和b的条件概率(或边缘概率)的一则定理。其中，p (a |b)是在b发生的情况下a发生的可能性。
　　[9]在李某受贿案中，部分证人翻证后，由公诉方对证人翻证的原因进行了调查核实，调研结论为“受李某之妹指使翻证”。在复庭时，公诉方当庭出示了证人重新作证的证言，并说明了翻证原因，表示不愿再出庭作证，引起辩护方对调查程序正当性、合法性的质疑。
【参考文献】 
　　{1}龙宗智.论书面证言及其运用[j].中国法学，2008(4):128-144.
　　{2}沈德咏.我们应当如何防范冤假错案[n].人民法院报，2013-05-06(2).
　　{3}丛杭青.陈词证据研究[m].北京：人民出版社，2005:32.
　　{4}coady, c a j. testimony:a philosophical study[m]. oxfod: clarendon press, 1992:32-33.

【作者简介】张明勇，博士研究生，四川省泸州市中级人民法院副院长。
【文章来源】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2018年第2期。